主债权诉讼时效届满，抵押权人能否行使抵押权？——以《担保制度司法解释》第44条为视角

《民法典》第419条延续了原《物权法》第202条的规定，即规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”但对于抵押权人在主债权诉讼时效届满后行使抵押权的法律后果，即“人民法院不予保护”如何理解，存在争议。对此，《担保制度司法解释》第44条进行了一定廓清。

“主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。

主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。

主债权诉讼时效届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照使用第一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用第二款的规定。” ——《担保制度司法解释》第44条

本文上文将简述关于主债权诉讼时效届满如何影响抵押权的学说；下文将围绕我国立法沿革，特别是以《担保制度司法解释》第44条为视角分析主债权诉讼时效届满对抵押权行使产生的影响。

为了规范抵押权行使，《担保法解释》第12条最早规定“担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”与台湾地区的立法例较为接近。而《物权法》第202条则采用了“担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定，与原《担保法解释》第12条规定有很大不同。《物权法》第202条出台后引发了理论和实践上的思考，正如第一部分所述，对于其中“人民法院不予支持”应如何理解存在争议。

由此，可以看出《九民纪要》第59条和《担保制度司法解释》第44条对主债权诉讼时效届满后，抵押权的状态似采用不同的司法态度。

《九民纪要》采抵押权消灭说：虽然《九民纪要》第59条并没有关于“抵押权消灭”的表述，但从其规定抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人可在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记来看，由于涂销抵押登记需要以抵押权消灭为前提，故第59条似更倾向于抵押权消灭说。事实上，在《九民纪要》的征求意见稿，即有“债权人在债权诉讼时效期间内仍未仍是担保物权及相关权利，担保人请求确认担保物权消灭、涂销担保物权登记的，人民法院应予支持”的表述，侧面印证了其采抵押权消灭说。

在司法实践中，（2020）沪0117民初9935号案裁决观点中即有体现，该案法院将在主债权诉讼时效已过的情况下，原告能否单方请求涂销抵押权登记的问题列为该案的争议焦点，从《物权法》第202条以及及物权法关于担保物权的立法体系考量，并结合抵押权的性质、功能，抵押权和主债权的关系，根据本案具体案情，认为：

首先，抵押权在效力上依附于主债权。

主债权成立和生效，是抵押权成立和生效的前提。主债权经过诉讼时效后丧失胜诉权益，在主债权失去国家强制力保护时，依附于主债权之上的抵押权也无再行保护的必要，这样方能更好地发挥抵押物的效用，更符合物权法中担保物权体系的内在逻辑。

其次，抵押权在行使时应有时间限制。

抵押权设定的目的在于担保主债务的履行，通过对物的流通转让进行约束，限制物权权能，确保抵押权人对抵押物的价值享有优先受偿的权利，从交易的静态层面上最大限度地减少债务不履行的债权风险。但此种物权的权能限制本身应有合理限制，避免不当地禁锢物的使用和流通，长期陷抵押人于义务不确定的状态。

最后，从抵押登记的公示公信效力来看，抵押权无法行使后，抵押权登记也应注销。

主债权过诉讼时效后，主债权本身并未因为债务履行而清偿完毕，故抵押权人并无主动配合抵押权注销的利益驱动，此时若仅使抵押人产生诉讼时效抗辩，抵押权本身未消灭的话，将会出现抵押权人不能行使抵押权，抵押人又不能请求涂销抵押登记的抵押僵局。同时，诉讼时效抗辩作为抗辩权，不能主动提出，抵押人并不能依据《物权法》二百零二条而有所作为，其结果将导致对抵押人权益的保护落空，显然不符合《物权法》的立法本意。

具体到本案，原告作为借款人以自有合法房产抵押给出借人被告，担保在借款履行期限届满原告未还款情况下被告所享有的偿还借款的请求权。但无论是《房地产借款抵押合同》还是承诺书约定的还款期限均早已届满，在原告住所和联系方式均，在原告住所和联系方式均未改变的情况下明其有积极向原告提出履行要求，或者通过诉讼、仲裁等方式主张自身合法权益的情形，最终导致其享有的主债权超过了诉讼时效。在被告胜诉权益消灭的情况下，本案的抵押权已无所依附，亦无法再行使，如果不允许原告有权单方请求涂销抵押权登记，将会使原告长期处于不清楚主债权是否发生、抵押权是否将被主张，又不清楚自身何时才能对抵押房产进行处分的不确定状态，既不能使当事人从抵押关系中摆脱出来，也不能实现抵押物的物尽其用，出现“双输”的局面。

综上，抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权，抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法应予支持。本案中，被告自认至今未行使过抵押权，故对被告的抵押权，人民法院无再行保护的必要，原告关于注销抵押权登记的请求应予支持。被告仅以原告未实际清偿债务为由不同意注销抵押权登记，依据不足，本院不予采纳。

《担保制度司法解释》似采胜诉权丧失说：从第44条中关于“抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持”的规定来看，其表意更倾向于理解为抵押人可以主张债务人对债权人的时效抗辩权。值得注意的是，《担保制度司法解释》（征求意见稿）第43条第1款曾经规定，“主债权诉讼时效届满后，抵押权人请求行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人在主债权诉讼时效届满后请求注销抵押权登记的，人民法院应予支持”，该征求意见稿与《九民纪要》的规定比较接近。而后续删去了征求意见稿中对注销抵押权登记的表述来看，也似是采胜诉权丧失说。当然，对于第44条具体如何理解，有待实践检验。

由此可见，随着理论和司法实践深化，对于主债权诉讼时效届满，抵押权人能否行使抵押权这一问题的理解有所变化，事实上，对于《担保制度司法解释》第44条是否采取诉权丧失说也存在不同理解，而目前还没有直接适用该条款的典型案例，对题述问题更无一锤定音的结论，尚留待实践探讨。