本文摘自最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，附录部分。
作者：最高人民法院民事审判第二庭（撰稿人：杨永清、麻锦亮）
原标题：《担保法解释》没有被《民法典》及《民法典担保制度解释》采纳的条文对《民法典》施行后发生的担保纠纷案件能否沿袭原来的审判思路
《民法典》施行后，不少法官向我们反映，《担保法解释》没有被《民法典》和《民法典担保制度解释》吸收的部分条文，对《民法典》施行后的担保行为引起的纠纷案件，审理时是否还可以沿袭原来的审判思路？我们认为：
第一，《民法典》施行后，《担保法》已被废止，对《民法典》施行后的担保行为引起的担保纠纷案件，《担保法解释》的条文当然不得作为裁判的依据，这是原则问题。
第二，《担保法解释》与《民法典》不冲突的内容，虽然不可以作为《民法典》施行后的担保行为引起的民事纠纷案件的裁判依据，但可以继续沿袭其审判思路审理相关案件。《担保法解释》条文没有被《民法典》和《民法典担保制度解释》采纳，原因很多，并不都是与《民法典》矛盾。《民法典》作为基本法，规定的是民事基本制度和原则问题，不可能事无巨细地规定，因此，《担保法解释》条文中规定不典型的问题，《民法典》就不会吸收。例如，《担保法解释》第 22 条第 2 款：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同立。”该种情形就不典型。典型的担保合同要么是单独订立的书面合同，要么是主债权债务合同中的保证条款。
所以，该规定就没有被《民法典》吸收。但是，我们不能说该规定与《民法典》第685 条第1 款矛盾。《民法典》之所以没有吸收，是因为这类情况不典型。该规定实际上是当事人意思表示是否属于保证的判断问题。我们认为，在该种情形下能够判断出在主合同上签字或者盖章的人有保证的意思表示，该签字或者盖章的事实，也可以解释为《民法典》第685条第1款规定的“保证条款”。故对《民法典》施行后在主合同上签字或者盖章的担保纠纷案件，《担保法解释》第 22 条第 2 款的规定作为审判思路， 可以继续沿袭。又如《担保法解释》第 26 条规定：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”该类情形也不具有典型性，故《民法典》没有规定。《民法典》作为民事基本法，一般不会对民事诉讼的问题进行规定，因此，《担保法解释》中的不少有关民事诉讼程序的规定，如第 42 条第 1 款、第 106 条、第 124 条、第 126 条、第 127 条、第 128 条，自然不会被《民法典》吸收。此外，《担保法解释》还有 3 个针对《企业破产法》作出解释的条文，当然不会被《民法典》吸收。
《民法典担保制度解释》制定过程中，我们对标《民法典》，对《担保法解释》中的内容，凡是被《民法典》修改、吸收、删除的内容，新司法解释一律不予规定，当然也不会规定。对于符合《民法典》精神， 与《民法典》规定一致，审判实践中裁判标准不一，需要统一裁判尺度的，《民法典担保制度解释》进行了规定。但是，对于审判实践中已形成共识，已为广大民商事法官掌握，《民法典》施行后本来还可以继续作为审判思路沿袭的部分条文，基于问题意识的起草原则，我们没有在《民法典担保制度解释》里规定。这也是简化《民法典担保制度解释》条文的需要，在《民法典》已经解决大部分问题的情况下，新司法解释的条文不能太多。《担保法解释》中的这类条文，我们经过梳理后，还有 41 条（部分条文仅其中的某一款或部分），如《担保法解释》第 42 条第 1款。该款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”《民法典担保制度解释》中没有对此进行规定，不是因为其与《民法典》冲突，而是因为该款规定已经形成普遍共识，不存在争议。
因此， 对于《民法典》施行后的保证人追偿权问题，该款作为审判思路，可以继续沿袭。在法院判决主文已经明确追偿权的情况下，该追偿权可以在执行程序中直接申请执行，既可以避免保证人的诉累，也有利于节约司法资源。同样，提供物的担保的第三人承担了担保责任时，对于主债务人的追偿权及追偿权的行使程序与保证人并无实质不同。因此物上担保人的追偿权问题也可以在判决主文中直接明确。在主债务人已经参加诉讼的情形下，法院可以对担保法律关系中涉及的主合同关系、担保关系以及担保人与主债务人之间的法律关系一并予以审理并对担保人对主债务人的追偿权一并作出裁判，在判决书主文中明确担保人享有追偿权， 担保人可依据该生效判决在执行程序中一并实现追偿权。
从上述分析来看，《担保法解释》没有被《民法典》吸收、没有在《民法典担保制度解释》中规定的部分条文，其原理如果与新的法律和司法解释不矛盾，对《民法典》施行后的担保行为引起的民事纠纷案件， 审理时还可以沿袭原来的审判思路。
第三，如何判断没有被吸收、没有规定的条文，符合《民法典》和《民法典担保制度解释》的精神呢？这就要求我们吃透新法律和司法解释的精神。《民法典担保制度解释》的精神我们比较有把握。《民法典》的精神，我们则结合参与立法了解的情况，通过权威书籍，与全国人大常委会法工委民法室的同志沟通，与参加过立法的专家学者沟通，全面、准确了解有关条文的含义，并据此对《担保法解释》条文进行了梳理， 形成了如下表格，提出了我们的倾向性意见，供大家参考。在梳理过程中，我们认真地将《担保法解释》的条文与《民法典》和《民法典担保制度解释》的相关条文逐条比对、反复研究、慎重判断。最高人民法院民二庭也专门召开了主审法官会议对此进行讨论。我们还专门征求了有关专家学者的意见。尽管如此，鉴于对《民法典》精神的把握还不一定准确，加之我们的水平有限，因此，我们提出的倾向性意见也不一定完全符合《民法典》的精神，仅供大家参考。实践中有什么具体问题，欢迎大家向我们反映，我们再作研究。
审判思路及理由详表：
本文来源：商讯
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孙玮嘉_jn19
