境外法律实务——仲裁制度中临时措施的域外考察

近年来，国际贸易的往来更加频繁，不少中国企业通过仲裁的途径来解决跨境贸易中产生的商事纠纷。境外仲裁机构受理的涉外案件中中国申请人占据着一定的比例。随着全球贸易往来日益密切，如何运用境外仲裁制度中的临时措施机制（interim measure或provisional measure）降低潜在的法务成本，是我国跨境企业需要面对的重要问题。本文分为四部分，第一部分讲述了临时措施的申请；第二部分简述了临时措施申请的受理；第三部分讲述了授予临时措施的判定标准；第四部分列出了选择临时措施申请机构的考量因素。本文以美国仲裁制度和仲裁机构为考察对象，仅供参考。

大多数临时措施的申请都发生在仲裁的初期阶段，与我国的财产保全制度不同的是，临时措施的申请人可以向美国的仲裁庭或其联邦法院、州法院进行申请，三个机构均具有临时措施的授予权。在美国的仲裁制度下，临时措施是指仲裁员在审理案件实质法律问题和做出裁决前授予临时措施申请人的一种临时性的救济措施，以确保最终的裁决对申请人具有实质的意义，与我国《仲裁法》与《民事诉讼法》中规定的财产保全制度类似。临时措施的方式主要包括禁令和对财产的查封、扣押令等。如果临时措施的申请被批准但在后续的仲裁程序中认定该申请人不应被授予临时措施的，仲裁庭可能会要求该申请人提供担保，以补偿对方当事人因被采取临时措施而遭受的任何损失。

美国仲裁协会和ICDR的相关规则均对临时措施的申请进行了规定。根据美国仲裁协会的商业仲裁规则第37条，仲裁员在其认为必要时可以采用任何临时措施，包括禁令和用以保护、保存财产或处置易腐货物（perishable goods）的任何措施。该临时措施可以以临时裁决的形式发出，仲裁员可以要求相关当事人就其费用提供担保。当事人向司法机关申请临时措施的行为并不影响仲裁协议的效力，也不会被视为一种放弃仲裁的行为。该规则第38条规定，在仲裁庭组成前，如一方当事人需要申请紧急保全措施的，应当向美国仲裁协会出具书面申请，陈述其所要申请的措施和紧急申请所依据的理由。此外，该申请人还需将其申请临时措施的行为告知相关当事人。ICDR的《国际争议解决程序》第6条也有类似的规定，当事人在仲裁庭组成之前可申请紧急保护措施，应书面通知仲裁管理人及其他各方所申请的保护措施的性质、需要采取紧急措施的理由、以及申请方有权获得相应紧急保护的理由。紧急保护措施申请应与仲裁通知同时提交，或在仲裁通知之后提交。第24条就临时措施的裁定、担保和费用等进行了规定。一般认为，当事人应在两种情况下向法院或仲裁庭申请临时措施：

与仲裁庭不同，美国法院对于临时措施申请的受理存在一些差异。一般来说，美国法院会受理仲裁程序中提出的临时措施申请。预先禁令（preliminary injunction）是临时措施的一种常见方式。在Aggarao v. MOL Shiop Mgmt. Co.一案中，美国第四巡回法院认为，当一项争议根据《联邦仲裁法》（Federal Arbitration Act）的规定进行仲裁时，地区法院（district court）对于是否授予预先禁令具有自由裁量权，否则仲裁的程序和最终裁决会因为无法给予当事人实质性的救济而成为一个“空洞的形式”（hollow formality）。在Karaha Bodas Co. v. Persuahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara一案中，第五巡回法院认为，虽然《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）限制了法院拒绝执行外国仲裁裁决的权力，公约并没有明确限制联邦法院授予预先禁令的权力。在Merril Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc. v. Salvano中，第七巡回法院同意第二巡回法院的观点，认为在预先禁令的授予问题上，地区法院在一定程度上具有与仲裁庭相等的权力，否则仲裁会失去意义。然而，也有美国法院以仲裁协议受《纽约公约》管辖为由对临时措施的申请不予受理。在McCreary Tire & Rubber Co. v. CEAT S.p.A一案中，第三巡回法院根据《纽约公约》第二条第3款的规定拒绝了临时措施的申请。另外，在Merril Lynch, Pierce, Fenner & Smith v. Hovey案中，美国第八巡回法院认为如果相关当事人在合同中没有明确约定有关预先禁令的条款，则法院无权授予该禁令，以确保当事人要求进行仲裁的意思自治和仲裁程序的快捷性。尽管如此，总的来说美国法院会受理临时措施的申请，但在管辖权允许的情况下，根据法院过往的判例选择对临时措施申请持更友好态度的美国法院会提高申请成功率。

关于是否在仲裁程序中授予临时措施，美国法院采用的判定标准与诉讼程序中授予预先禁令的判定标准一致。在Benihana, Inc. v. Benihana of Tokyo, LLC一案中，第二巡回法院认为对于是否在仲裁程序中授予临时措施应该按照预先禁令的授予标准，即原告需要证明（1）其对案件的实质性法律问题具有胜诉的可能；（2）如果没有临时措施的话，原告将受到不可挽回的伤害；（3）相对于被告因临时措施受到的困难（hardship），原告会因为没有临时措施而受到更大的困难；（4）临时措施的授予不会违背公共利益。值得注意的是，这样的类比适用并不完美。首先，各巡回法院对这四项标准的适用并不一致。有的巡回法院会采用平衡原则(balancing test)，允许当事人通过某一项中的充分证明来弥补其在另一项中的不充分证明，比如在原告能充分证明其有极大可能胜诉的情况下，法院对于原告证明不可挽回伤害的要求会有所降低；有的法院则按照四项标准的顺序，要求原告对所有标准都充分证明。其次，法官在判定第一项标准时也会产生一定的困难。因为相对于诉讼程序，仲裁程序对于程序的选择、实体法的适用、证据的提交和质证等方面都更加灵活，法官不一定能通过自己更熟悉的诉讼标准来准确的判定临时措施申请人是否会在仲裁中取得有利的裁决。尽管如此，上述四项标准依然是美国法院衡量是否授予临时措施的决定性因素。

最后，因为美国仲裁制度允许当事人向法院或者仲裁庭提出临时措施申请，如何选择申请的机构也是当事人需要考虑的问题。一般来说，如有以下四种情形之一，临时措施申请人应考虑向法院提出申请：

符合以下四种情形之一，临时措施申请人则应考虑向仲裁庭提出申请：