随着市场经济的快速发展，用人单位（指中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织）招聘员工来开展工作越来越普遍，然而，实践中存在部分员工多次迟到且经用人单位多次警告仍不改进的情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条第（一）项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。在这种情况下，用人单位主张以员工在试用期内多次迟到、经多次警告仍未改进为由与员工解除劳动关系，这种做法合法吗？本文旨在通过一则案例来进一步探讨《劳动合同法》第三十九条第（一）项的理解和适用，以及用人单位在试用期内解除劳动合同的其他注意事项。
正文字数：3316字
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一、案情
徐某成于2017年4月1日入职阿博茨德（北京）科技有限公司（以下简称阿博茨德公司），担任算法工程师，月工资标准20000元；双方签订了期限为三年的书面劳动合同，约定试用期自2017年4月1日至2017年9月30日止；2017年9月30日阿博茨德公司以徐某成在试用期内多次迟到、经多次警告仍未改进、严重违反规章制度为由与其解除劳动关系，并提供了企业微信考勤记录、徐某成与其主管李某1的微信聊天记录公证书等证据予以证明。根据相关证据显示，徐某成存在50余次的迟到情况，徐某成虽对此不予认可，但不申请法院调取企业微信后台的考勤记录，且从徐某成认可真实性的其与主管李某1的聊天记录可见，徐某成每日应到岗时间为10:00，徐某成多次晚于10:00上班，经多次提醒仍迟到，法院认定徐某成确实存在数次上班迟到、不遵守劳动纪律的情形。徐某成因与阿博茨德公司劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初8134号民事判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。
二、裁判
案件信息
审理法院：北京市第一中级人民法院
审理程序：二审
案 号：(2018)京01民终7254号
案 由：劳动争议
裁判年份：2018年
文书类型：民事判决书
当事人信息
上诉人（原审被告）：徐某成
被上诉人（原审原告）：阿博茨德（北京）科技有限公司
争议焦点
阿博茨德公司以徐某成试用期不符合录用条件为由解除双方劳动关系是否合法有效。
裁判理由
北京市第一中级人民法院二审认为：
阿博茨德公司以徐某成在试用期内多次迟到、经多次警告仍未改进、严重违反规章制度为由与其解除劳动关系，并提供了企业微信考勤记录、徐某成与其主管李某1的微信聊天记录公证书等证据予以证明。根据相关证据显示，徐某成存在50余次的迟到情况，徐某成虽对此不予认可，但不申请法院调取企业微信后台的考勤记录。且从徐某成认可真实性的其与主管李某1的聊天记录可见，徐某成每日应到岗时间为10:00，徐某成多次晚于10:00上班，经多次提醒仍迟到。故本院认定徐某成确实存在数次上班迟到、不遵守劳动纪律的情形，阿博茨德公司以徐某成试用期不符合录用条件为由解除劳动关系并无不当。徐某成上诉主张阿博茨德公司系违法解除，缺乏事实和法律依据，本院对其要求阿博茨德公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不予支持。
裁判结果
驳回上诉，维持原判。
三、评析
一、《劳动法》第三十九条第（一）项的理解和适用
根据《劳动合同法》第三十九条第（一）项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。该条款可从以下几个方面进行理解：
1. 试用期的确定
试用期间的确定应当以劳动合同的约定为准，若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间，则以法定最长时间为准。关于法定试用期，根据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
2.“被证明不符合录用条件”的判断
关于劳动者在试用期间“被证明不符合录用条件”的判断，一般情况下应当以法律、法规规定的基本录用条件和用人单位在招聘时规定的知识文化、技术水平、身体状况、思想品质等条件为准。对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供有效的证明。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，用人单位就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果。所谓证据，实践中主要看两个方面：一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求有没有作出描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有客观的记录和评价。本案中，阿博茨德公司提供了企业微信考勤记录、徐某成与其主管李某1的微信聊天记录公证书等证据，证明了徐某成确实存在数次上班迟到、不遵守劳动纪律的情形，尽到了法律要求的举证义务，因此以徐某成试用期内不符合录用条件为由解除劳动关系的主张得到了法院的支持。
3.试用期满后，用人单位不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同
用人单位如果要以“劳动者不符合录用标准”解除劳动合同，解除合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者，试用期届满后再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期，用人单位不能以试用期不符合录用条件为由与其解除劳动合同。
（参见朱丹颖：《中华人民共和国劳动合同法实用版》中国法制出版社，2018年12月第7版，第26-27页）
二、用人单位在试用期内解除劳动合同的其他注意事项
1.用人单位在试用期内可以主动解除劳动合同的情形
根据《劳动合同法》第二十一条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；劳动者严重违反用人单位的规章制度的；劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位安慰在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的致使劳动合同无效的；劳动者被依法追究刑事责任的。
此外，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。需要注意的是，此处的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，但用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
另外需要注意的是，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
2.用人单位违法解除劳动合同的法律后果
根据《劳动合同法》第四十八条及八十七条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准如下：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
四、结语
就本案的判决结果来看，若员工在试用期内多次迟到，经多次警告仍未改进，不遵守劳动纪律，用人单位在能够提供明确合法证据证明的情况下，以员工在试用期间被证明不符合录用条件为由解除与该员工的劳动关系，是合法的行为，能够得到法院的支持。因此，员工在试用期内应遵守劳动纪律，尽量避免多次迟到且屡教不改的行为，减少因此被解除合同的风险；用人单位若想对多次迟到的员工解除劳动关系，应注意收集和保存岗位工作职能要求、对该员工表现的客观评价和记录、规章制度规定等证据材料。希望大家能够通过本文，对用人单位在试用期内解除劳动合同的相关问题有更为清晰的认识，进而减少不必要的矛盾和纠纷，使用人单位和员工之间的关系更为融洽，促进社会经济的发展。
本文来源：商讯
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