公司、分公司对外担保及公司债务加入——均需公司决议！|担保法|担保人

公司、分公司对外担保及公司债务加入——均需公司决议！

2020-12-15 15:09:09　来源: 商讯举报

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公司对外担保注意事项

公司对外提供担保，是常见的担保主体。如果公司仅与债权人在担保合同上由法定代表人或代理人签字并加盖公司印章，担保合同是否就能代表公司意志，合同有效呢？除了银行担保业务外，民间借贷也大量存在公司担保业务，在《九民纪要》出台前，实践中，通常做法是签字盖章即可。那么今后的公司对外担保业务是否需要规范做法呢？答案是肯定的，《<民法典>担保部分的解释（草案）》对此做了明确规定。

（一）公司对外担保，未经公司决议，担保合同无效。

公司对外担保，未经公司决议，担保合同效力如何认定？《九民纪要》颁布之前，此问题争议很大，最高人民法院及地方法院裁判观点既有持肯定态度的，也有持否定态度的。《九民纪要》对此问题明确了审判思路，该纪要认为：公司对外担保，必须经过股东会或董事会决议，未经公司决议的担保，担保合同无效。

根据《九民纪要》第17条、第18条及《<民法典>担保部分的解释（草案）》第6条、第7条的规定，笔者提炼出如下观点：

1.公司为公司股东或者实际控制人提供关联担保，必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。双方签订担保合同时，虽加盖了公司印章，但债权人未要求公司出具股东会决议的，或者股东会决议不符合法律规定的，担保合同无效。有效的股东会决议是这样的：在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

2.公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。也就是说，债权人需要审查担保公司的章程，进而判断是由股东会还是董事会出具决议。债权人未要求担保公司出具决议的，或者决议不符合法律规定的，担保合同无效。

3.无须机关决议的例外情况。存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保；（3）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

4.公司对外提供担保的形式，既包括保证也包括抵押担，均需要公司决议。

（二）实务中风险提示

债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，该标准不宜太过严苛。具体注意以下义务：

1.检查股东会或董事会决议，以及表决权持股比例和股东签字事宜。这里注意什么情况下需要股东会决议，何时需要董事会决议。前者是公司为自己的股东、控制人或关联公司提供担保，被担保的股东回避后，剩余股东持表决权的1/2通过。后者是公司为其他人提供担保的，根据《公司章程》约定，确定由股东会还是董事会出具决议，以及持表决权的多少通过。

2.债权人审查义务仅限于形式审查。公司以机关决议系法定代表人（或授权代表）伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。

3.如果公司未经股东会或董事会决议对外担保的，担保合同无效。债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

分公司作为分支机构对外担保注意事项

公司对外提供担保时，且需要对公司出具决议。办理营业执照的分公司具备民事行为主体资格，分公司对外提供担保是否也需要总公司出具决议呢？

（一）公司的分支机构未经公司决议程序以自己的名义对外提供担保，担保无效。

《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司属于典型的分支机构，不具有独立的民事行为能力。分支机构虽可以办理营业执照，但其人员、业务、财产均不独立，其对外民事责任由设立的公司承担。依照《担保法》第十条、第二十九条以及《担保法司法解释》第七条的规定，判断保证合同是否有效主要看企业法人是否授权，否则保证无效。公司对外担保属于公司对外经营重大事项，且民事责任由公司承担，故分支机构对外担保，应由公司同意并予以授权。但《担保法》及其司法解释并未明确分公司对外担保是否须经公司决议。公司向债权人出具书面声明，明确表示同意分公司为其提供担保，即完成了公司授权程序。而公司决议，是需要公司股东会或董事会对分公司担保事宜进行表决，需有法定持股比例通过才具有法律效力。很明显，公司决议远比公司授权复杂和规范。

按照《九民纪要》第17条、第18条的精神，公司对外担保的，需要经过公司股东大会或董事会决议，否则担保无效。从该审判指导精神分析，企业法人分支机构对外担保，也应由公司的股东大会或董事会决议，分支机构持公司同意担保的决议才能对外担保。依照《<民法典>担保部分的解释》（讨论稿）第12条的规定，公司的分支机构未经公司决议程序以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人善意的除外。

综上分析，债权人在与分支机构签订保证合同时存在很大的风险，需履行必要的审查义务，必须要求分公司的总公司出具公司决议。否则分公司及总公司存在不承担保证责任的风险。

（二）典型案例

再审申请人文卫红因与被申请人谭向群、长沙建设工程集团有限公司十分公司、长沙市建设工程集团有限公司民间借贷纠纷一案，案号：最高人民法院（2015）民申字第1890号。

裁判观点：《担保法》第十条规定,企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。第二十九条规定,企业法人的分支机构未经法人书面授权订立保证合同的,该合同无效。长沙建工集团十分公司明知自己没有保证资格仍出具保证承诺,其行为具有过错。文卫红作为资金出借人,在明知长沙建工集团十分公司系企业的分支机构,且未审查其是否取得了企业法人的书面授权的情况下,同意长沙建工集团十分公司为案涉借款进行担保,对案涉担保行为因违反法律规定而无效具有一定的过错。长沙建工集团十分公司对谭向群不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任;长沙建工集团十分公司经营管理的财产不足以承担赔偿责任的,由长沙建工集团承担民事责任。

笔者分析：上述案例引用当时的《担保法》及其司法解释作出的裁判，未经总公司授权，分公司担保无效。债权人与分公司对无效的担保均有过错，总公司、分公司承担债务人不能清偿的1/2赔偿责任。《民法典》及新的司法解释颁布后，不再以总公司的授权判断担保合同的效力，而是以总公司是否经过了公司决议作为判断担保合同效力的标准。关于担保合同无效后法律责任问题，《<民法典>担保部分的解释（草案）》仍继承了原担保法司法解释的规定。

（三）实务中风险提示

债权人在与分支机构签订保证合同时存在很大的风险，需审查总公司股东会或董事会出具的决议，否则保证担保存在无效的风险（具体操作提示，请参照本文“公司担保注意事项”一节）。

公司债务加入注意事项

《民法典》将债务加入制度以法律的方式确定下来，对于解决债务纠纷提供一条新的渠道。金融机构从业人员对于传统的保证、抵押制度比较熟悉，对于债务加入这种新的偿债模式比较陌生。本问题对债务加入进行简单介绍，同时对于公司债务加入的注意事项予以提示。

（一）公司债务加入第三人的债务，需出具公司决议。

根据《民法典》第552条的规定，债务加入的构成要件主要包括：一是原债权债务关系有效存在；二是债务人不脱离债务关系，第三人加入债务后，原债务人仍应当在原债务范围内承担履行义务，其并没有因第三人加入债务而免除其履行义务，即第三人加入债务只是在原债务人的基础上增加了一个新的债务人，在性质上具有担保债权实现的功能；三是应当通知债权人，第三人加入债务，虽不需债权人同意，但应当通知债权人，或者是第三人直接向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确拒绝的，如果未通知债权人则对债权人不发生效力，同时债权人作为权利人，可以拒绝第三人的债务加入行为；四是第三人在其愿意承担的债务范围内与债务人对债权人承担连带清偿责任。

根据上述规定，债务加入第三人的债务的法律后果与为他人提供连带保证或抵押别无二致，也仅是法律、法理上的咬文嚼字罢了，实际承担的清偿责任都一样沉重，对于公司来讲，属于重大事项。依照《九民纪要》第23条的规，第三人公司加入相应债务，应当按照公司法第16条的规定及《九民纪要》第17条、第18条关于公司为他人提供担保的有关规则处理的精神，债权人应要求第三人公司出具决议。依照《<民法典>担保部分的解释（草案）》第九条继承了《九民纪要》的精神，并且规定法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务，该约定的效力参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。至此，公司债务加入第三人的债务，需出具公司决议，未出具公司决议的债务加入，该行为无效。

（二）实务中风险提示

提示一：注意债务加入的两种形式：一是债务加入者与债务人约定债务加入，此种形式需及时通知债权人。二是债务加入者向债权人表示愿意加入债务。上述两种情形，债权人在合理期限内未明确拒绝的，债务加入完成，债权人有权在其债务加入的范围内向债务加入者主张还款责任。

提示二：第三人债务加入后，债务人的清偿责任并不免除，切记与债务转移混淆。债务转移，必须经过债权人同意，法律后果是原债务由第三人承担，原债务人不再承担清偿责任。

提示三：公司债务加入的，债权人需审查公司股东会或董事会出具的决议，否则债务加入行为存在无效的风险（具体操作提示，请参照本文“公司对外担保注意事项”一节）。