吴大希律师解析私募基金GP与LP之争端（上）

投资者资金募集不合规的争端

如今的私募基金市场环境，可以看到存在不少的私募基金在募集资金过程中存在较大的困难。造成这种募集资金困难的原因，主要是因为近七八年来，存在的私募基金项目退出不畅的状况，导致了投资人对私募基金的观望与迟疑。有些基金管理人在募集资金时可能会选择一些不合规的方式，这就又导致了一个恶性循环的产生。

基金业协会处罚案例

案例一：

违规行为：

1.变相向投资人承诺本金不受损失和最低收益；

2.未对投资者进行风险识别能力与风险投资能力进行评估，也未对私募基金进行风险评级。

相关问题：

Q1：若基金管理人本身未作出保本保收益的承诺，但他的控股股东、实际控制人或者关联方进行这种承诺，是否违反私募基金监管办法？

Q2：投资者的风险识别能力如何评估？私募基金的风险等级如何进行测评？

案例二：

违规行为：

1.直接由基金管理人向投资人作出保本保收益的承诺。

案例提示：

GP（基金管理人）出于快速募集资金的考虑，为了让LP（投资人）放心，从而更加高效地募集资金，往往会作出像上述两个案例这样直接或者间接（变相）的承诺。而这种承诺，从历来监管规定的看，都是不合规的，并且助长了LP对未来收益的预期，缺少了LP对基金风险系数的识别。这往往是助长事后GP与LP之间发生争端的一个主要原因。所以在源头阶段，基金管理人应当清楚地考量自己募集资金行为的合规性。

案例三：

违规行为：

1.在推介私募产品时，私募基金管理人在其网站上发布了“投资产品的介绍书”；

2.募集到的基金财产为其关联企业提供无息借款。

案例提示：

私募基金不允许公开向不特定对象进行宣传。

法院判决案例

案例一：

违规行为：

1.GP在与LP签订基金认购合同时，未对LP进行一个“合格投资者”的审查；

2.该基金产品（“5号股权”基金）未在基金业协会进行备案。

相关问题：

Q：在存在上述两个违规行为的情况下，LP是否可以主张基金管理公司违约，并要求基金管理公司承担违约责任？

法院判决：

上述两个违规行为并未违反法律的“效力性强制性规定”，因此不会导致合同无效。因此，基金管理公司应当承担相应的违约责任。

案例二：

违规行为：

1.GP未履行过合同约定的披露义务，也未履行过合同的投资管理义务；

2.GP在具备私募基金发行条件前，就与LP签订私募基金销售合同。

相关问题：

Q：上述两个违规行为违反的并非“效力性强制性规定”，无法直接得出“导致合同目的无法实现”的结论，为何法院判决解除合同呢？

法院判决：

本案合同有效，但励琛上海的行为违反合同义务，构成根本违约，导致合同目的不能实现，沈某依法享有合同解除权。

案例提示：

GP与LP签订私募基金销售合同时，是有指向具体的某个基金产品的。这个指向要求GP在使用基金产品所募集的资金时，需要按照合同约定投向相应的基金产品。

在私募基金销售合同签订完毕之后，GP在管理资金过程中，可能私募基金的名称会发生变更，或者私募基金的投资方向会发生变更，或者私募基金的其他内容也可能会发生变更。即便基金产品真实存在，若GP在这些变更过程中未向投资人进行及时全面的披露，就有可能产生类似于本案例的这种“重大违约”的法律后果。

这就要求GP对基金管理的全过程，从募集到设立，到具体的投放，到后续的跟踪与投后管理，以及退出，都需要保持完整的募投管退证据的确认与保留。

案例三：

案例提示：

本案中的第三被告是广州建行越秀支行，从案例可以看出，作为一个专业的银行金融机构，对其员工的管理是非常重要的。因为本案中的客户经理毕某是在银行的营业场所向银行的客户推销涉案的私募基金产品，并且隐瞒了相关重要的信息（该基金产品并非银行自身代销的理财产品）。在这个案例中，银行本身对其员工存在一个管理不到位的责任，所以法院裁判银行需要承担相应的补充赔偿责任。